Print Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 1. juli 2011: Klage over annullation af udbud af kontrakt på levering og implementering af software til styring af Vejle Kommunes personbefordring

01. Juli 2011

Tilbage til nyhedsliste

4/0420-0100-0269

/JHI

Tak for Deres henvendelse af 14. april 2011 vedrørende klage over Vejle Kommunes annullation af udbud af kontrakt på levering og implementering af software til styring af Vejle Kommunes personbefordring.

Det fremgår af klagen, at det er Deres opfattelse, at Vejle Kommune har handlet i strid med udbudsreglerne ved uden en saglig begrundelse at annullere udbuddet.

Sagens faktiske omstændigheder
Vejle Kommune har den 21. februar 2011 udbudt kontrakt om levering og implementering af software til styring af kommunens personbefordring efter tilbudsloven.

Af udbudsmaterialets pkt. 3.2 fremgår det, at til brug for vurdering af tilbudsgivernes egnethed til at løse den udbudte opgave, skal tilbudsgiverne sammen med tilbuddet afgive følgende oplysninger:

  • Underskrevet tro- og loveerklæring

  • Udfyldt erklæring om, at der er taget hensyn til arbejdsmiljølovgivningen

  • Aktuel referenceliste med beskrivelse af sammenlignelige leverancer, med angivelse af kontaktpersoner.

Under udbuddet har Vejle Kommune besvaret følgende spørgsmål:

Spørgsmål 18:
Kan vi skriva på svenska eller ska vi översätta till danska?
Svar: Det er vigtigt at de krav der i udbudsmaterialet stilles til tilbuddets indhold leveres på dansk. Da der som udgangspunkt udelukkende er krav om, at der skal afleveres:

  • Tro- og leveerklæring (bilag 1), som er på dansk,

  • Erklæring om arbejdsmiljølovgivning (bilag 2), som er på dansk, samt

  • en pris på den samlede løsning (tilbudsskemaet i bilag 3), bør dette ikke give anledning til problemer.

Hvis tilbudsgiver ønsker at vedlægge andre oplysninger må disse godt være på svensk, eller andet sprog, da disse ikke har betydning for tildeling af opgaven.

Spørgsmål 34:
Vi forventer at indsende en kort beskrivelse af vores system samt bilag 1, 2 og 3 i udfyldt stand. Vil det være fyldestgørende?
Svar: Ja, det er fyldestgørende.

Den 23. marts 2011 tildeler Vejle Kommune kontrakten til ProTracking ApS.

Efterfølgende bliver Vejle Kommune opmærksom på, at ProTracking ApS ikke opfylder kravet i udbudsmaterialet pkt. 3.2 om indsendelse af referencelister. Den 04. april 2011 tilbagekalder kommunen derfor tildelingsbeslutningen og tildeler kontrakten til den eneste af tilbudsgiverne, der opfylder kravet om referenceliste.

Klager gør herefter Vejle Kommune opmærksom på, at kommunen i sine svar på spørgsmål under udbudsprocessen har givet udtryk for, at det ikke er et krav for tildeling af kontrakten, at tilbudsgiverne vedlægger en referenceliste.

Vejle Kommune annullerer herefter udbuddet med beslutning om at genudbyde opgaven, hvor kravet om, at tilbudsgiverne skal fremsende en referenceliste, fastholdes. Som begrundelse for at annullere udbuddet anfører kommunen følgende:

”Vejle Kommune modtog 3 tilbud på udbuddet, hvoraf 2 ikke indeholdt referencelister. Dette sammenholdt med, at den tilbudsgiver, der i første omgang havde fået tildelt opgaven, er af den opfattelse, at udvælgelseskriteriet er blevet fraveget i forbindelse med spørgsmål/svarrunden, taler for, at der har været usikkerhed om de krav, der er stillet til de økonomiske aktørers kapacitet.

Vejle Kommune mener, at hensynet til de økonomiske aktørers mulighed for at gennemskue udbudsbetingelserne, herunder både de, der kunne have interesse i at byde på opgaven, samt de, der har budt på opgaven, taler for, at udbuddet bør genudbydes.”

Klager retter derefter henvendelse til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med følgende begrundelse for, at Vejle Kommunes annullation af udbuddet ikke er sagligt begrundet:

a)    Tildelingskriteriet er laveste pris. Der står intet i udbudsmaterialet om, hvordan referencelisten skal vægtes. Tværtimod står der i spørgsmål-svar skrivelsen, at kun bilag 1-3 vil blive vægtet. Referencelisten er med andre ord uden betydning for tildelingen af ordren.

b)      Det er umuligt at forestille sig, at kravet om referenceliste skulle have afholdt nogen fra at byde på opgaven. Kravet var jo blot at indsende en liste med mindst én reference – det er der ingen leverandører, der ville have problemer med.

c)      Hvis referencelisten virkelig skulle spille en rolle og være grund til at annullere tilbuddet, ville Vejle kommune jo med det samme have bemærket manglen på referencelister, da tilbuddene indledningsvis blev gennemgået. Det er først langt senere i processen, at manglen på referenceliste pludselig bliver et problem.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal herefter vejledende udtale følgende:
Indledningsvis skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gøre opmærksom på, at styrelsen alene udtaler sig vejledende om udbudsreglernes anvendelse. Det kan således ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud eller domstolene vil kunne være af en anden holdning end styrelsen.

Styrelsen vil i det følgende vurdere, hvorvidt Vejle Kommune har handlet i strid med udbudsreglerne ved at annullere deres udbud af kontrakt på levering og implementering af software til styring af Vejle Kommunes personbefordring.

Det følger forudsætningsvis af tilbudslovens § 15 d, stk. 2, at en ordregivende myndighed kan annullere et udbud (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens understregning):

”Udbyderen underretter hurtigst muligt alle tilbudsgivere, der har afgivet et bud, om, hvilken afgørelse der er truffet med hensyn til ordretildelingen, herunder i givet fald begrundelsen for at annullere proceduren.”

Det er almindeligt antaget i Klagenævnet for Udbuds praksis, at annullation kræver en saglig grund.

Ved vurderingen af om Vejle Kommunes annullation af udbuddet er i strid med udbudsreglerne, er det således afgørende, om kommunens begrundelse for at annullere udbuddet er saglig - dvs. om der i den konkrete sag har været væsentlig usikkerhed om de krav, der er stillet til de økonomiske aktører.

Iagttages udbudsmaterialet fremgår det, at indsendelse af referencelisten er et utvetydigt krav, jf. udbudsmaterialets pkt. 3.2. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at kravet fremstår som et udvælgelseskriterium, hvilket indebærer at et tilbud skal betragtes som ukonditionsmæssigt, såfremt kravet ikke opfyldes. Ordregiver vil i en sådan situation have pligt til at afvise tilbuddet.

I besvarelsen af spørgsmål 18 og 34 har kommunen imidlertid ikke gentaget fremsendelse af referencelisten som et krav, der skal opfyldes af tilbudsgiverne. Kommunen har heller ikke udtrykkeligt i besvarelsen af spørgsmålene anført, at det i udbudsmaterialet anførte krav om referencelister skal fraviges.

Det er på denne baggrund styrelsens vurdering, at det er uklart, hvorvidt kravet om referencelister i pkt. 3.2 er fraveget eller ej med besvarelsen af spørgsmål 18 og 34. Dette understøttes tillige af, at én tilbudsgiver havde fremsendt referenceliste, mens de to øvrige tilbudsgivere ikke havde fremsendt referencelister. Da kravet samtidig vedrører et udvælgelseskriterium, kan det ikke udelukkes, at denne usikkerhed har påvirket de økonomiske aktørers mulighed for at gennemskue udbudsbetingelserne.

Det er på denne baggrund Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at Vejle Kommunes annullation af udbuddet er sagligt begrundet, hvorfor Vejle Kommune ikke har handlet i strid med udbudsreglerne ved at annullere udbud af kontrakt på levering og implementering af software til styring af kommunes personbefordring.

Klagenævnet for Udbud
Enhver med retlig interesse heri kan indbringe en sag for Klagenævnet for Udbud. Nævnet kan afgøre en sag i realiteten, herunder annullere ulovlige beslutninger eller pålægge en ordregiver at lovliggøre en udbudsforretning. Nævnet kan tillige i visse tilfælde pålægge udbyderen at udrede en erstatning til den eller de parter, der har lidt økonomisk tab som følge af fejl begået under udbudsprocessen.

Klagenævnets for Udbud har følgende adresse:

Klagenævnet for Udbud
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
Kampmannsgade 1
1780 København V.

Klagenævnets sekretariat har tlf.nr. 3330 7621.

De kendelser, som Klagenævnet afsiger, kan ses på hjemmesiden: www.klfu.dk.

Det koster 4000 kr. i gebyr at indgive klage til Klagenævnet for Udbud. Får man medhold i en klagesag, kan nævnet beslutte, at udbyder skal betale et beløb til klager til dækning af sagsomkostninger.

Offentliggørelse
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal afslutningsvis henlede opmærksomheden på, at styrelsen agter at offentliggøre denne udtalelse på styrelsens hjemmeside www.kfst.dk. Såfremt der måtte være bemærkninger til dette, bedes disse være styrelsen i hænde inden 10 arbejdsdage fra modtagelsen af denne udtalelse.

Er der spørgsmål til denne skrivelse kan Jeppe Honoré Isaksen kontaktes på tlf. nr. 7226 8213 eller e-mail jhi@kfst.dk.