Print Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Vejledende udtalelse om konkurrence om danskuddannelsesopgaver
07. Oktober 2011
4/0420-8901-0393
/ASN
Tak for din e-mail den 20. juni 2011. Det fremgår heraf, at Integrationsministeriet ved e-mail af 29. april 2008 på vegne af KL henvendte sig til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med henblik på at opnå styrelsens svar på spørgsmål om udbudsreglerne i forbindelse med kommuners varetagelse af danskuddannelsesopgaver i henhold til lov om danskuddannelse til voksne udlændinge m.fl. (”danskuddannelsesloven”).[1]
Efter en gennemgang af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens e-mail- og journalsystem kan det konstateres, at e-mailen af 29. april 2008 sandsynligvis ikke er nået frem. Beklageligvis er e-mailen således ikke registreret eller journaliseret, hvorfor styrelsen heller ikke over for KL har bekræftet modtagelsen af henvendelsen.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved gennemgang af e-mail af 17. september 2010 fra Hvidovre Kommune forstået, at en række kommuner har indgået et kommunalt samarbejde, Vestegnens Sprog- og Kompetencecenter (”VSK-samarbejdet”), om gennemførelse af danskuddannelse i henhold til danskuddannelsesloven. Styrelsen har endvidere forstået, at disse kommuner ønsker en afklaring af, hvorvidt VSK-samarbejdet er i overensstemmelse med udbudsreglerne.
På baggrund af ovenstående har styrelsen forstået, at KL nu ønsker en afklaring af, 1) hvorvidt der skal skabes konkurrence om en kommunes aftale om danskuddannelse i henhold til danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, og – i givet fald – 2) hvorvidt VSK-samarbejdet er undtaget fra pligten til at skabe konkurrence om aftalen.
Indledningsvist skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærke, at styrelsen alene kan udtale sig vejledende om forståelsen af udbudsretlige regler. Styrelsen har ikke kompetence til at træffe afgørelse eller give bindende forhåndsbesked i konkrete sager. Det kan derfor ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud i forbindelse med en konkret sag er af en anden holdning end styrelsen.
1. Skal der skabes konkurrence om en aftale om danskuddannelse i henhold til danskuddannelseslovens § 11, stk. 1,?
1.1 Danskuddannelsesloven
Ifølge danskuddannelseslovens §§ 2 og 16 b tilbyder en kommune danskuddannelse og arbejdsrettet danskundervisning til udlændinge, der opfylder visse nærmere angivne betingelser.Kommunen kan tilbyde danskuddannelsen selv via et kommunalt sprogcenter eller via privat udbyder ved indgåelse af en driftsaftale med den private udbyder, jf. § 10, stk. 1 og 3. Endvidere kan kommunen ifølge lovens § 11, stk. 1, ”træffe aftale med en anden kommunalbestyrelse eller et kommunalt fællesskab om at tilbyde danskuddannelse efter § 2 og arbejdsmarkedsrettet danskundervisning efter § 16 b.”
Danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, blev nyaffattet i 2009.[2] Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår, at ”adgangen til at overlade opgaver […] omfatter i overensstemmelse med gældende praksis såvel faktiske opgaver (f.eks. gennemførelse af undervisning) som myndighedsopgaver (f.eks. adgang til at træffe afgørelse om tilbud om danskuddannelse).”[3] Bestemmelsen svarer til den dagældende § 11, stk. 2, i danskuddannelsesloven fra 2003.[4] Af forarbejderne til den dagældende bestemmelse fremgår ligeledes, at kommunen efter aftale med en anden kommune eller kommunalt fællesskab kunne overdrage sit ansvar for og kontrol med danskuddannelsesopgaverne.[5]
Den nærmere vurdering af om en kommune har pligt til at skabe konkurrence om en aftale om danskuddannelsesopgaver i henhold til danskuddannelsesloven § 11, stk. 1, beror på udbudsdirektivet, tilbudsloven og grundlæggende EU-traktatprincipper, jf. afsnit 1.2 nedenfor.[6]1.2 Udbudsdirektivet, tilbudsloven og grundlæggende traktatprincipper
Udbudsdirektivet[7] og tilbudsloven[8] fastlægger procedurer for offentlige myndigheders indgåelse af kontrakter. Udbudsdirektivet og tilbudsloven finder anvendelse, når en ordregivende myndighed, fx en kommune, indgår en gensidigt bebyrdende aftale med en anden juridisk enhed om køb af fx tjenesteydelser, som overstiger en nærmere angivet tærskelværdi, og som ikke er omfattet af en særlig undtagelse. Af disse regler følger, at offentlige kontrakter som udgangspunkt alene lovligt kan indgås, når der har været konkurrence om opgaven ved forudgående udbud eller annoncering. Hertil kommer, at offentlige myndigheder skal overholde EU-traktatens regler og principper, når de indgår kontrakter, der falder inden for traktatens anvendelsesområde.
1.2.1 Udbud ifølge udbudsdirektivet
Ved indkøb af tjenesteydelser sondrer udbudsdirektivet mellem to typer ydelser, henholdsvis bilag II A- og II B-tjenesteydelser. Kategoriseringen af tjenesteydelsen har betydning for, om ordregiveren er forpligtet til at følge udbudsdirektivets procedureregler.
Undervisning udgør en tjenesteydelse, der er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, jf. kategori 24 om undervisning og erhvervsuddannelse, hvorunder bl.a. uddannelse og undervisning (CPV-kode 80000000-4), voksenundervisning og undervisning i øvrigt (CPV-kode 80400000-8), uddannelsestilbud (CPV-kode 8050000-9) og afholdelse af sprogkurser (CPV-kode 80580000-3) henhører. På baggrund heraf, finder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at en tjenesteydelse om danskuddannelse udgør en bilag II B-tjenesteydelse.
Indgår en kommune aftale om køb af en bilag II B-tjenesteydelse, og overstiger aftalens kontraktværdi udbudsdirektivets tærskelværdi på 1.438.448 kr. ekskl. moms (tærskelværdi for 2010-2011), er kommunen alene forpligtet til at følge en forenklet procedure om anvendelse af tekniske specifikationer og offentliggørelse af kontraktens indgåelse, jf. udbudsdirektivets artikel 21, jf. artikel 23 og artikel 35, stk. 4. Udbudsdirektivet forpligter således ikke kommunen til at følge direktivets detaljerede procedureregler.
1.2.2 Annoncering ifølge tilbudsloven
En kommune skal ved indkøb af en bilag II B-tjenesteydelse, hvis aftalens værdi overstiger 500.000 kr. ekskl. moms, iagttage reglerne i tilbudslovens afsnit II, jf. tilbudslovens § 15 a, stk. 1, nr. 3. Ifølge tilbudslovens afsnit II, § 15 c, er en kommune underlagt en annonceringspligt. Annonceringspligten indebærer, at kommunen er forpligtet til at skabe konkurrence om tjenesteydelsesaftalen ved at offentliggøre en annonce forud for aftalens indgåelse.
1.2.3 Grundlæggende traktatprincipper
Ifølge praksis fra EU-Domstolen indebærer EU-traktatens almindelige regler, herunder artikel 56 om fri bevægelighed for tjenesteydelser, og grundlæggende princip om gennemsigtighed, at det offentlige skal skabe konkurrence ved køb af bilag II B-tjenesteydelser, der har en klar grænseoverskridende interesse. Princippet indebærer, at der forud for tildelingen af kontrakten skal ske en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver.[9]Gennemsigtighedsforpligtelsen indebærer ikke nødvendigvis en forpligtelse til at afholde et udbud. Kravet indebærer imidlertid, at der ved en kontrakttildeling skal være en gennemsigtighed, der gør det muligt for en virksomhed i en anden medlemsstat at få adgang til de nødvendige oplysninger om kontrakten, før den tildeles. Dette skal ske, for at en virksomhed i en anden medlemsstat har en reel mulighed for at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af kontrakten, hvis den ønsker det.[10]
Det beror på en konkret vurdering, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Hensynene i en sådan vurdering er bl.a. kontraktens genstand og anslåede værdi, de forhold der kendetegner den pågældende sektor, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis, samt det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres.[11] Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ikke grundlag for at foretage en nærmere vurdering af, hvorvidt en aftale ifølge danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, har en klar grænseoverskridende interesse.
Det kan på baggrund af ovenstående konkluderes, at en kommune, der indgår aftale med en økonomisk aktør, herunder en anden kommune, om gennemførelse af danskuddannelse, som udgangspunkt har pligt til at annoncere opgaven i overensstemmelse med tilbudsloven eller sikre en passende grad af offentlighed i overensstemmelse med EU’s princip og gennemsigtighed.
2. Mulige undtagelser fra tilbudslovens regler
KL ønsker afklaret, om en kommunes aftale ifølge danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, ikke skal konkurrenceudsættes enten som følge af, at bestemmelsen i danskuddannelsesloven udgør en specialregel i forhold tilbudsloven eller som følge af, at der ikke foreligger en gensidigt bebyrdende aftale i udbudsreglernes forstand, jf. nærmere pkt. 2.1 og 2.2 nedenfor.
2.1 Undtagelse fra tilbudslovens annonceringspligt som følge af specialregel
Annonceringspligten blev indført i tilbudsloven i 2007.[12] Af lovens forarbejder fremgår, at formålet med annonceringspligten bl.a. er at styrke konkurrencen om offentlige opgaver, hindre at kontrakter af en vis størrelsesorden tildeles direkte samt sikre åbenhed på markedet. Det fremgår endvidere, at tilbudslovens annonceringspligt bidrager til at udmønte EU-traktatens gennemsigtighedsprincip som fortolket af EU-Domstolen, hvorefter kontrakter efter omstændighederne skal underlægges en passende grad af offentlighed forud for tildelingen, jf. afsnit 1.2.3 ovenfor. En kommune kan ikke i medfør af danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, undtage fra EU-traktatforpligtelser, da de har forrang for national ret.[13]
En aftale kan være omfattet af tilbudsloven uden dog i det konkrete tilfælde at have en klar grænseoverskridende interesse. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at tilbudslovens § 15 c også i så tilfælde er afgørende for spørgsmålet om annoncering, og at danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, ikke undtager fra denne annonceringspligt. Styrelsen lægger herved vægt på, at det hverken af ordlyden eller forarbejderne til § 11, stk. 1, fremgår, at bestemmelsen undtager fra pligten til at gennemføre annoncering ifølge tilbudslovens § 15 c. Styrelsen finder således ikke, at danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, udgør en specialregel i forhold til tilbudslovens § 15 c.
2.2 Kravet om gensidigt bebyrdende aftale
Det er en betingelse for tilbudslovens anvendelse, at der foreligger en gensidigt bebyrdende aftale, dvs. hvor ordregiver betaler penge eller anden modydelse af økonomisk værdi til en økonomisk aktør mod at modtage en ydelse, der er omfattet af loven, fx en tjenesteydelse. Er der ikke tale om en gensidig bebyrdende aftale, er ordregiver ikke forpligtet til at gennemføre forudgående annoncering.
Det vil bero på en konkret vurdering, hvorvidt VSK-samarbejdet er undtaget fra tilbudslovens annonceringspligt som følge af, at der ikke foreligger en gensidigt bebyrdende aftale. En sådan vurdering forudsætter inddragelse af konkrete oplysninger om VSK-samarbejdets retlige struktur og aktiviteter.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke bekendt med, hvordan danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, konkret er udmøntet i forbindelse med VSK-samarbejdet, herunder efter hvilke vilkår samarbejdet er etableret og gennemføres.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har besluttet ikke at foretage en konkret vurdering af, hvorvidt VSK-samarbejdet har karakter af en gensidig bebyrdende aftale i udbudsreglernes forstand. Denne beslutning er begrundet i, dels det forhold at styrelsen alene udtaler sig skriftligt om principielle spørgsmål, og dels i en konkret vurdering af sagen set i forhold til styrelsens prioritering af opgaver og ressourcesituation.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan dog vejledende oplyse en række eksempler på, hvornår en aftale ikke er gensidigt bebyrdende.
2.2.1 En ensidig retsakt er ikke en gensidigt bebyrdende aftale
Af aftalebegrebet følger, at relationen mellem ordregiver og den økonomiske aktør typisk hviler på privatretligt grundlag, dvs. at der typisk indgås en kontrakt, der nærmere fastlægger parternes rettigheder og pligter. Som modstykke hertil anses ensidige retsakter, hvorefter den økonomiske aktørs opgave følger af lov. Overgivelse af opgaver fra en deltagerkommune til et fælleskommunalt selskab, der er godkendt ifølge kommunestyrelseslovens § 60 (et ”§ 60-fællesskab”), anses som udgangspunkt ikke som en aftale i udbudsretlig forstand, da opgaven er løftet over i § 60-fællesskabet, dvs. rettigheder og forpligtelser påhviler § 60-selskabet ifølge lov. En sådan aftale mellem deltagerkommunen og et § 60-fællesskab skal derfor som udgangspunkt ikke annonceres.
Ifølge praksis fra EU-Domstolen kan en offentlig aftale undtages fra konkurrenceudsættelse, når aftalens vilkår indebærer, at den snarere har karakter af en ensidig retsakt end en aftale i udbudsretlig forstand. Dette kan være tilfældet, hvis ordregiver ikke har noget valg med hensyn til, hvem der skal udføre opgaven, hvis aftaleparten ikke har indflydelse på aftalens genstand eller de økonomiske vilkår forbundet hermed og ikke har adgang til at frigøre sig fra forpligtelserne ifølge aftalen.[14] Det vil bero på en konkret vurdering, om en sådan aftale skal konkurrenceudsættes ved annoncering. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker, at det taler for annoncering, hvis myndigheden har frit valg med hensyn til, hvem opgaverne overlades til, hvis betalingsforpligtelsen er genstand for forhandling, og hvis aftaleparten har adgang til at frigøre sig fra aftalen.
2.2.2 En in-house opgave udgør ikke en gensidigt bebyrdende aftale
Udbudsreglerne finder ikke anvendelse på anskaffelser, som en kommune varetager internt (in-house), da kommunen herved ikke tildeler kontrakten til en selvstændig juridisk enhed. Det er endvidere i praksis antaget, at in-house reglen også finder anvendelse på kontrakter indgået mellem en myndighed og en selvstændig juridisk enhed. Dette kræver imidlertid, at kommunen underkaster den selvstændige juridiske enhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene (”kontrolkriteriet”), og at den selvstændige enhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de kommuner, den kontrolleres af (”virksomhedskriteriet”).[15]
2.2.3 Horisontale aftaler kan være undtaget udbudspligt
EU-Domstolen har i en sag om et samarbejde mellem lokale myndigheder om gennemførelse af en public service-opgave (såkaldt ”horisontal samarbejdsaftale”) ud fra konkrete omstændigheder fundet, at samarbejdsaftalen ikke var udbudspligtig.[16] De overordnede betragtninger er, at horisontale samarbejdsaftaler ikke er udbudspligtige, når der foreligger et ”ægte” samarbejde mellem offentlige enheder til sikring af gennemførelse af en public service-opgave, og når samarbejdet kun reguleres ud fra overvejelser og krav, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse.[17]
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal afslutningsvist gøre opmærksom på, at der på styrelsens hjemmeside, www.kfst.dk, er generel vejledning til udbudsdirektivet og vejledende udtalelser, herunder om in-house begrebets indhold og anvendelse – fx udtalelse af 2. februar 2010 om kommuners aftaler med selvejende institutioner. Endvidere indeholder styrelsens vejledende udtalelse af 30. maj 2011 nærmere bemærkninger om horisontale aftaler.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen står til rådighed, hvis KL skulle have spørgsmål til ovenstående. Endvidere deltager styrelsen gerne i et møde herom, hvis der skulle være et behov for det.
Afslutningsvist henleder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opmærksomheden på, at styrelsen agter at offentliggøre denne udtalelse på styrelsens hjemmeside, www.kfst.dk. Hvis KL har bemærkninger til udtalelsen, bedes disse være styrelsen i hænde senest 10 dage fra modtagelsen af denne udtalelse.
[1] Lovbekendtgørelse nr. 1010 af 16. august 2010 med senere ændring.
[2] Lov nr. 1512 af 27. december 2009.
[3] Lovforslag nr. 64 af 11. november 2009.
[4] Lov nr. 375 af 28. maj 2003, jf. § 11, stk. 2, med følgende ordlyd:”Kommunalbestyrelsen kan træffe aftale med en anden kommunalbestyrelse eller et kommunalt fællesskab om overdragelse af ansvaret efter stk. 1.”
[5] Lovforslag nr. 158 af 29. januar 2003.
[6] Lov nr. 548 af 8. juni 2006 (med senere ændring) om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber (”548-loven”) indeholder regler, hvorefter kommuner kan udføre og få udført større opgaver, hvis opgaverne forinden har været i udbud. 548-loven finder ikke anvendelse, når det ved lov er bestemt, at en kommune kan udføre opgaver for andre offentlige myndigheder, jf. lovens § 1. En sådan bestemmelse forefindes i danskuddannelseslovens § 11, stk. 1, hvorfor 548-loven ikke finder anvendelse i den konkrete sag.
[7] Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.
[8] Lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter.
[9] Dom af 7. december 2000 i sag C-324/98, Telaustria og dom af 13. november 2007 i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland.
[10] Dom af 21. juli 2005, sag C-231/03, Coname.
[11] Jf. C 179/2 2006 Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiver.
[12] Jf. lov nr. 572 af 6. juni 2007.
[13] Dom af 15. juli 1964 i sag 6/64, Costa mod Enel.
[14] Momenterne fremgår eksempelvis af dom af 12. juli 2001, sag C-399/98, Ordine degli Architetti (”La Scala”), og dom af 18. december 2007, sag C-220/06, Asociación Profesional.
[15] Dom af 18. november 1999, sag C-107/98 Teckal.
[16] Dom af 9. juni 2009, sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland.
[17] Jf. Kommissionens vejledning om horisontale aftaler ”Staff working document – Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general interest”, 7. december 2010.