Print Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Klage over NRGi Nets aftale om montering af målere hos elbrugere med søsterselskabet El:CON El-anlæg
05. December 2011
4/0420-0100-0246
/BTP
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 2. november 2010 modtaget en klage over, at NRGi Nets aftale om montering af elmålere hos slutbrugerne er tildelt søsterselskabet El:CON El-anlæg uden forudgående udbud.
Det fremgår af klagen, at NRGi Net har begrundet det forhold, at aftalen ikke har været i udbud, med, at El:CON El-anlæg er at betragte som en tilknyttet virksomhed, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23.
Det er imidlertid klagers opfattelse, at El:CON El-anlæg ikke opfylder kriterierne for at være en tilknyttet virksomhed i artikel 23, stk. 1 og ikke opfylder omsætningskravet i artikel 23, stk. 3, hvorfor NRGi Net ikke uden forudgående udbud kan indgå aftale med El:CON El-anlæg om montering af målere.
Sagens faktiske omstændigheder
NRGi Net har ved udbudsbekendtgørelse af 29. juni 2010 udbudt køb af elektroniske elmålere, jf. udbudsbekendtgørelse nummer 2010/S 125-191940.
Det fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at selve monteringen af målerne hos slutbrugerne løses af NRGi Nets søsterselskab El:CON El-anlæg.
NRGi Net har i skrivelse af 1. marts 2011 til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at El:CON El-anlæg som udgangspunkt er den eneste virksomhed i NRGi-koncernen, som udfører opsætning mv. af målere. I de sjældne tilfælde, hvor El:CON El-anlæg A/S ikke har mulighed for at foretage den nødvendige opsætning, udskiftning eller reparation af elmålere, er der dog indgået aftale med El:CON Grenå A/S om udførelse af disse opgaver.
NRGi Net, El:CON El-anlæg og El:CON Grenå er alle 100 pct. direkte eller indirekte ejede aktieselskaber af modervirksomheden NRGi a.m.b.a.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering
Det skal for god ordens skyld bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke har kompetence til at træffe afgørelser i konkrete sager om udbud, og således hverken kan nedlægge forbud eller udstede påbud.
Når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen behandler konkrete sager om udbud, er det med henblik på, at man på baggrund af en uformel konfliktløsning kan rette op på eventuelle fejl, der måtte være begået under en udbudsprocedure, eller at yde rådgivning til en ordregivende myndighed, således at risikoen for en klagesag minimeres.
Der skal samtidig gøres opmærksom på, at Klagenævnet for Udbud ikke nødvendigvis vil dele Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal herefter vejledende udtale følgende:
Kontrakt om udførelse af bygge- og anlægsaktiviteter
I henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra b, forstås ved bygge- og anlægsaktiviteter ”kontrakter angående (…) udførelse af arbejder, vedrørende en af de aktiviteter, der er defineret i bilag XII (…)”.
I den vejledende CPV-nomenklatur, jf. Kommissionens forordning (EF) nr. 213/2008, er ”installation af elarmaturer” opført under afdeling F – Bygge og Anlægsvirksomhed, som nr. 45311200-2, dvs. i en kategori, som ifølge forsyningsvirksomhedsdirektivets bilag XII er rubriceret som en bygge- og anlægsaktivitet.
Idet El:CON El-anlægs arbejde for NRGi Net består i opsætning af elmålere, er det på det foreliggende grundlag Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at der i nærværende sag er tale om en bygge- og anlægskontrakt.
Tilknyttet virksomhed
Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, stk. 2, at på de betingelser om omsætningskrav, som fremgår af artikel 23, stk. 3, finder forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke anvendelse på kontrakter, som en ordregiver indgår med en tilknyttet virksomhed som defineret i artikel 23, stk. 1. Den såkaldte koncernregel.
Ved tilknyttet virksomhed forstås i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, stk. 1, en virksomhed, hvis årsregnskab er konsolideret med ordregiverens årsregnskab i overensstemmelse med 7. regnskabsdirektiv, eller – hvis virksomhedernes regnskaber ikke er underlagt et krav om konsolidering – en virksomhed, som ordregiveren direkte eller indirekte kan udøve bestemmende indflydelse på i overensstemmelse med artikel 2, litra b), eller som kan udøve bestemmende indflydelse på ordregiveren, eller som sammen med ordregiveren er underkastet en anden virksomheds bestemmende indflydelse.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har den 30. november 2011 oplyst Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at det på det foreliggende grundlag er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens umiddelbare vurdering, at NRGi Net ikke efter 7. årsregnskabsdirektivet er underlagt et krav om konsolidering af dets regnskab med El:CON El-anlægs regnskab.
Det skal derfor i stedet vurderes, om El:CON El-anlæg kan anses for en tilknyttet virksomhed til NRGi Net som følge af, at NRGi Net udøver bestemmende indflydelse på El:CON El-anlæg eller omvendt, eller som følge af at NRGi Net og El:CON El-anlæg er underkastet en anden virksomheds bestemmende indflydelse.
Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra b), 2. pkt., at bestemmende indflydelse antages at foreligge, når de ordregivende myndigheder direkte eller indirekte i relation til en virksomhed:
- besidder majoriteten af virksomhedens ansvarlige kapital
- råder over flertallet af de stemmer, som er knyttet til de kapitalandele, som virksomheden har udstedt, eller
- kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i virksomhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan.
I nærværende sag er NRGi Net og El:CON El-anlæg begge 100 pct. direkte eller indirekte ejede aktieselskaber af modervirksomheden NRGi a.m.b.a. NRGi a.m.b.a. udøver derfor efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering bestemmende indflydelse på NRGi Net og El:CON El-anlæg.
Det er herefter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at El:CON El-anlæg udgør en tilknyttet virksomhed til NRGi Net.
Omsætningskravet
Det følger af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, stk. 3, 1. pkt., at betingelsen for at undtage bygge- og anlægskontrakter, der indgås med en tilknyttet virksomhed, fra udbud er, at:
”(…) mindst 80 pct. af den gennemsnitlige omsætning af bygge- og anlægsarbejder, som den tilknyttede virksomhed har haft i løbet af de seneste tre år, hidrører fra levering af bygge- og anlægsarbejder til de virksomheder, den er tilknyttet.”
På baggrund af ordlyden i direktivteksten er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at det er den tilknyttede virksomheds samlede omsætning for bygge- og anlægsopgaver, der skal lægges til grund ved undersøgelse af om 80 pct.-kravet er opfyldt.
Derimod skal den tilknyttede virksomheds omsætning for tjenesteydelser og vareindkøb ikke inddrages i vurdering af, om omsætningskravet er opfyldt. I nærværende sag betyder det blandt andet, at omsætning, der stammer fra vedligeholdelse af vejbelysning, ikke skal inddrages i vurderingen, idet der i henhold til de forelagte oplysninger alene er tale om tjenesteydelser og ikke bygge- og anlægsopgaver.
Når de samme eller lignende bygge- og anlægsaktiviteter, som dem kontrakten vedrører, udføres af mere end én virksomhed tilknyttet ordregiveren, beregnes ovennævnte procentsats under hensyntagen til den samlede omsætning af bygge- og anlægsaktiviteter i de tilknyttede virksomheder, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, stk. 3, sidste punktum.
Det er derimod ikke nødvendigt at inddrage omsætningen for bygge- og anlægsopgaver udført af andre tilknyttede virksomheder i koncernen, når disse virksomheder ikke udfører de samme eller lignende bygge- og anlægsaktiviteter, som dem kontrakten vedrører.
Det fremgår af oplysningerne i nærværende sag, at foruden El:CON El-anlæg udfører også søsterselskabet El:CON Grenaa A/S opsætning mv. af målere. Ved beregning af, om omsætningskravet er opfyldt, skal både El:CON El-anlæg og El:CON Grenaas omsætning derfor lægges til grund.
NRGi Net har til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst El:CON El-anlæg og El:CON Grenaas samlede omsætning for bygge- og anlægsarbejder for årene 2008-2010 samt deres omsætning fra levering af bygge- og anlægsarbejder til virksomheder, de er tilknyttet.
På det foreliggende grundlag er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at den procentvise omsætning til virksomheder, som El:CON El-anlæg og El:CON Grenaas er tilknyttet, udgør mere end 80 pct. af virksomhedernes samlede omsætning for årene 2008-2010, og at omsætningskravet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23, stk. 3 derfor er opfyldt i nærværende sag.
Sammenfatning
Det er på det foreliggende grundlag Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at betingelserne for anvendelse af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 23 i nærværende sag er opfyldt, og NRGi Net derfor uden forudgående udbud kan tildele kontrakten om montering af elmålere hos slutbrugerne til søsterselskabet El:CON El-anlæg uden forudgående udbud.
Klagenævnet for Udbud
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal for god ordens skyld gøre opmærksom på, at enhver med retlig interesse heri har mulighed for at indbringe sagen for Klagenævnet for Udbud.
Klagenævnet kan i henhold til § 10, stk. 1, i Lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. behandle klager vedrørende overtrædelse af udbudsreglerne, jf. § 1, stk. 2, i samme lov. Deres opmærksomhed skal henledes på, at der samtidig med fremsendelse af klagen skal vedlægges et gebyr på 10.000,00 kr.
Klagenævnet for Udbud har følgende adresse:
Klagenævnet for Udbud
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen
Kampmannsgade 1
1780 København V
Yderligere oplysninger kan findes på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside.
Offentliggørelse
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal afslutningsvis henlede opmærksomheden på, at styrelsen agter at offentliggøre denne udtalelse på styrelsens hjemmeside www.kfst.dk. Såfremt der måtte være bemærkninger til dette, bedes disse være styrelsen i hænde inden 10 arbejdsdage fra modtagelsen af denne udtalelse.
Såfremt der måtte være spørgsmål til denne udtalelse, er I velkommen til at kontakte Betina Tångberg Pedersen på telefon 41715031 eller på e-mail btp@kfst.dk.
Nærværende udtalelse er ligeledes fremsendt til klager.