Print EU-domstolens dom af 22. december 2010, sag C-215/09, Mehiläinen og Terveystalo Healthcare
22. December 2010
En virksomhed kan ikke være in house, hvis der er privat medejerskab af
virksomheden. Anvendelse af OPP kan ikke begrunde en fravigelse af reglerne
om offentlige kontrakter. Om en kontrakts elementer er uadskillelige,
afhænger af en objektiv vurdering.
Efter finsk lovgivning har arbejdsgiverne pligt til at have en sundhedstjeneste
til varetagelse af medarbejdernes sundhed. En arbejdsgiver kan opfylde
pligten ved at antage en ekstern virksomhed til at udføre de nødvendige
ydelser. Der er tale om tjenesteydelser. Disse tjenesteydelser omtales i det
følgende som »sundhedsvirksomhed«.
En kommune havde en særlig afdeling til at varetage sundhedsvirksomheden
for kommunens ansatte. Kommunen stiftede sammen med en privat
virksomhed, der drev sundhedsvirksomhed, et aktieselskab til drift af sundhedsvirksomhed.
Kommunen indskød sin afdeling, der udførte sundhedsvirksomhed,
i aktieselskabet.
Som et led i aftalen med den private virksomhed forpligtede kommunen
sig endvidere til at lade det nye aktieselskab udføre varetagelsen af sundhedsvirksomheden
for kommunens ansatte i en overgangsperiode på 4 år.
Kommunen tilkendegav samtidig, at den efter overgangsperiodens udløb
ville iværksætte et udbud vedrørende udførelsen af sundhedsvirksomheden
for kommunens ansatte.
Nogle virksomheder, der driver sundhedsvirksomhed, klagede til en finsk
domstol. Klagen gik tilsyneladende ud på, at kommunens overladelse til aktieselskabet
af varetagelsen af sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte
i overgangsperioden var sket uden udbud. Den finske domstol gav klagen
opsættende virkning, hvorfor det nye aktieselskabs etablering blev gennemført
uden overladelse af sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte
til aktieselskabet. Den finske domstol forelagde endvidere sagen for EUdomstolen
med forskellige spørgsmål, der sigtede til, om kommunens overladelse
til aktieselskabet af sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte
var omfattet af udbudsdirektivet.
Varetagelsen af sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte i overgangsperioden
var efter kommunens opfattelse ikke omfattet af udbudsdirektivet.
Til støtte for dette synspunkt gjorde kommunen tilsyneladende følgende
gældende:
Overladelsen til aktieselskabet af sundhedsvirksomheden for kommunens
ansatte i overgangsperioden kunne ikke udskilles fra kommunens aftale
med den private virksomhed om stiftelsen af aktieselskabet, hvilket skyldtes
følgende: Overladelsen udgjorde en del af kommunens indskud i aktieselskabet
og var nødvendig for, at aktieselskabet kunne fungere økonomisk.
Overladelsen var desuden nødvendig for at sikre ansættelsesforholdet for de
kommunale medarbejdere, der hidtil havde udført sundhedsvirksomheden,
og som var blevet overført til aktieselskabet. Endvidere var overladelsen
sket på fordelagtige og konkurrencedygtige vilkår og skabte gode forudsætninger
for, at aktieselskabet kunne begynde sin virksomhed.
EU-domstolen udtalte (til dels sammentrængt gengivet):
De tjenesteydelser, som det nye aktieselskab skulle udføre ved varetagelsen
af sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte, var omfattet af udbudsdirektivets
bilag II B. Tjenesteydelsernes værdi oversteg direktivets
tærskelværdi for tjenesteydelser (præmis 29). En virksomhed ikke er in
house i forhold til en ordregivende myndighed, hvis virksomheden har privat
medejerskab (præmis 32), og et OPP-samarbejde mellem en ordregivende
myndighed og en privat partner kan ikke begrunde en afvigelse fra reglerne
om offentlige kontrakter (præmis 34). En blandet kontrakt, der består
af uadskillelige dele, skal i relation til reglerne om offentlige kontrakter
vurderes på grundlag af kontraktens hovedformål eller fremherskende element
(præmis 36).
Ved afgørelsen af, om en kontrakt består af uadskillelige dele, er kontraktparternes
hensigter ikke tilstrækkelige, og afgørelsen må støttes på objektive
forhold (præmis 39). Ansættelsesforholdet for de kommunale medarbejdere,
der udførte sundhedsvirksomhed, kunne også være sikret ved et
udbud (præmis 40). Tildeling af en kontrakt til en halvoffentlig virksomhed
uden udbud er i strid med målsætningen om en fri og ufordrejet konkurrence
og strider mod ligebehandlingsprincippet ved at give den private medejer af
virksomheden en konkurrencefordel (præmis 41). At overladelsen til aktieselskabet
af sundhedsvirksomheden for kommunens medarbejdere var sket
på fordelagtige og konkurrencedygtige vilkår og skabte gode forudsætninger
for aktieselskabets virksomhed, talte ikke til støtte for, at overladelsen udgjorde
en uadskillig del af kommunens aftale med den private virksomhed
(præmis 41). Kommunens pligt til at overlade aktieselskabet varetagelsen af
sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte var herefter ikke uadskillelig
fra resten af kommunens aftale med den private virksomhed (præmis 42,
der må skulle forstås således). Kommunens hensigt om at iværksætte udbud
efter overgangsperiodens udløb bekræftede ligeledes, at overladelsen kunne
udskilles fra resten af aftalen (præmis 43). Også det forhold, at det nye aktieselskab
siden den finske domstols meddelelse af opsættende virkning
havde fungeret, uden at overladelsen var blevet gennemført, var et indicium
for, at overladelsen kunne udskilles (præmis 44).
EU-domstolen konkluderede herefter, at udbudsdirektivets regler om bilag
II B-tjenesteydelser fandt anvendelse på kommunens overladelse til aktieselskabet
af sundhedsvirksomheden for kommunens ansatte. EUdomstolen
besvarede den finske domstols spørgsmål i overensstemmelse
hermed.